Constitucionalidad del proyecto de despenalización del aborto en 3 causales.

 
Por Esteban Vilchez Celis
Como sucede con frecuencia en los desacuerdos “valóricos” entre miembros de una sociedad, el tema del aborto supone bandos irreconciliables que vociferan sus posiciones sin escuchar los argumentos que opongan los adversarios. Aunque parece un debate y un ejercicio dialéctico, en realidad lo que vemos estos días son solo monólogos que cruzan el aire sin el más mínimo ánimo sincero de escuchar los argumentos contrarios. Solo hay bocas hablando y no hay oídos escuchando. La democracia solo podrá profundizarse cuando nos animemos a perder alegremente la discusión frente a un “adversario” con mejores argumentos. Queda mucho para eso, pero, aun así, vaya este análisis por si a alguien puede servirle. Es solo una opinión, como tantas otras.
 
El análisis que voy a compartir es modesto. No busca definir cuándo surge la vida humana o desde cuando un cigoto puede ser considerado persona. Son temas decisivos, sin duda, pero por ahora ajenos a lo que se desarrolla ante el Tribunal Constitucional, que es algo mucho más básico y menos ambicioso.
 
En la discusión sobre la constitucionalidad del proyecto – de despenalización del aborto en 3 causales – me parece que lo primero es delimitar lo discutido correctamente. Lo anterior supone, a lo menos, entender que la pregunta es si ese proyecto se ajusta o no a esta Constitución. Parece una declaración obvia y simple, pero no lo es tanto.
 
Aceptar a la Constitución vigente como aquel modelo exclusivo y excluyente contra el cual contrastar el proyecto supone dejar de lado esa otra Constitución que usted querría que existiese. No tengo dudas de que los grupos conservadores y los fundamentalistas religiosos quisieran tener una Constitución que declarara en el inciso 2º del artículo 19 algo como lo siguiente: “La vida del que está por nacer está garantizada por esta Constitución en los mismos términos precedentes, entendiéndose que existe una persona humana desde el momento de la concepción”. Si ese fuera el caso, evidentemente todo el análisis que debe hacer el Tribunal Constitucional, cambiaría. Pero no es eso lo que dice nuestra Constitución, sino algo muy diferente. Hay que ver, y perdóneseme el textil ejemplo, si la chaqueta (este proyecto) queda corto de mangas y angosto o, por el contrario, se ajusta perfectamente al sujeto que le sirve de modelo (la Constitución).
 
Pero, insisto, trabajamos con esta Constitución y no con la que quisiéramos tener. Si usted quiere tener otra, que diga cosas diferentes, sean más conservadoras o más liberales, debe buscar una modificación constitucional y resistir la tentación de fantasear tratando de ajustar interpretativamente esta Constitución a las leyes que usted quiere tener para que parezcan ajustarse a ella.
 
Establecida la premisa anterior, debemos ver qué dice esta Constitución en lo esencial. El artículo 19 Nº 1, en el inciso 1º, señala que asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.  Y en el 2º indica que la ley “… protege la vida del que está por nacer”.
 
Entiendo los esfuerzos de todos los abogados por llevar agua a su molino – y no me excluyo de ese defecto tan caro en la búsqueda de la verdad –, pero detengámonos hoy en un análisis que sirva a todos los chilenos y, en particular en estos días, a las chilenas. Si usted lee estas frases, naturalmente entiende dos cosas: (a) que la Constitución distingue entre personas y quienes están por nacer, otorgándoles protecciones diferentes; y, (b) que ordena al legislador proteger la vida del que está por nacer.
Lo primero es correcto y lo segundo requiere un matiz que, en todo caso, es inofensivo para las conclusiones finales.
 
Efectivamente, es correcto que la Constitución distingue. ¿Puede discutirse razonablemente eso? Esta Constitución, la única que debemos usar en este análisis, habla de dos clases de seres humanos – asumiendo, como es razonable hacerlo, que un cigoto de la especie humana es un “ser” y que ese ser es “humano” –: las personas y los que están por nacer. ¿Le parece odiosa esa distinción? Tal vez lo sea, tal vez no. Por ahora, es lo que la sociedad chilena ha hecho a través de su Constitución – más allá de su origen dictatorial –, distinción que, como bien apuntó el abogado Rodrigo Gil en su exposición ante el Tribunal Constitucional, es explícita en las Actas constitucionales donde consta que se rechazó la postura del Sr. Jaime Guzmán E. en orden a incluir al que está por nacer en la categoría de “persona”. De este modo, nos guste o no, el hecho objetivo es que quienes están por nacer no son personas, pues pertenecen a una categoría diversa según se desprende sin esfuerzo de los dos primeros incisos del artículo 19 Nº 1 de la Constitución. De hecho, si fueran lo mismo, es decir, si quien está por nacer fuese también una persona, la declaración misma de que es la ley la que lo protege estaría demás, pues habría bastado con la protección constitucional de la vida otorgada a todas las personas en el inciso 1º del artículo 19 Nº 1. Si usted se niega a aceptar esta distinción constitucional es como si se enojara con la Constitución porque no dice lo que usted quisiera leer. Pero la distinción, guste o no, está ahí. Ya veremos sus consecuencias, que tampoco son complejas de visualizar.
 
Lo segundo, decía antes, requiere un matiz, inofensivo en todo caso para las conclusiones que deban formularse. La Constitución dice que la “la ley protege la vida del que está por nacer”. Semánticamente, esto es distinto a una orden perentoria y sin excepciones del constituyente para que proteja la vida del que está por nacer en toda circunstancia. Lo es porque, de haber querido ser imperativo – y siempre los abogados nos enorgullecemos del uso preciso del lenguaje de los contratos, de las leyes y, cómo no, de la Constitución – el constituyente hubiese dicho que el legislador “protegerá” o “deberá proteger” esa vida. Y si no hubiera querido excepciones, habría dicho que “siempre” lo haría o, más claro aún, que lo haría “bajo toda circunstancia y sin excepciones”. Pero la frase es mucho más modesta o, a los ojos de grupos conservadores, desagradablemente descomprometida con la vida. La frase, en mi opinión, no otorga un mandato de esta clase ni menos con estas supuestas características de absolutismo y rigidez. Más bien, se trata de la facultad entregada al legislador para proteger la vida del que está por nacer, precisamente porque la ley admite una flexibilidad mucho mayor que las normas constitucionales para regular cualquier materia. Es una división de trabajos: yo, constituyente garantizo (y protejo) la vida de las personas; usted, legislador, encárguese de la protección de la del que está por nacer.

Veamos ahora el tema de las excepciones a la protección de la vida, que es, en buenas cuentas, de lo que trata el proyecto de despenalización.
 
Note usted que el mismo constituyente, aunque garantiza la vida de todas las personas, en el mismo artículo 19 Nº 1, inciso 3º, nos deja en claro que puede aplicar la pena de muerte a esas mismas personas por delito contemplados en una ley de quórum calificado. Tampoco se han escuchado voces que cuestionen la constitucionalidad de las disposiciones del Código Penal sobre legítima defensa cuyo ejercicio, por cierto, puede acarrear la muerte del atacante. Lo anterior significa que, para esta Constitución, que puede ser diferente de la que usted quisiera tener, la vida de las personas no merece un respeto absoluto, pues hay excepciones en las que puede ser suprimida sin violentar la Constitución.
 
De lo anterior se sigue que si el constituyente reconoce excepciones en la protección de la vida de las personas – por ejemplo, en la de condenados por delitos gravísimos en tiempos de guerra o en la de los atacantes que son repelidos en virtud de la legítima defensa –, no parece posible sostener que el mismo ejercicio del legislador respecto de la protección del que está por nacer pueda ser contrario a esa Constitución. Sería una especie de Constitución “cínica”, que predica y pide lo que no practica ni hace. Así, la primera cuestión que deberíamos aceptar es que, para esta Constitución, la protección de la vida de las personas no es una exigencia absoluta y sin excepciones y, mucho menos aún, es de esa clase la protección de la vida del que está por nacer. Que la ley, entonces, plantee 3 excepciones a dicha protección no tiene ni encierra, en sí mismo, inconstitucionalidad alguna.
 
Para ir concluyendo, volvamos a un tema que quedó pendiente y cuyas consecuencias dije que veríamos pronto: la distinción entre persona y quien está por nacer.
 
Creo que la realidad de esa distinción constitucional ya quedó demostrada antes. Pero, ¿qué significa ella y qué se deriva de ese reconocimiento?
 
Lo obvio es que hay dos categorías de seres humanos. Lo molesto y doloroso para quienes quisieran una Constitución dictada directamente por Dios –  creo que Henry Boys dice eso en un video –, es que esta Constitución claramente deja establecido que las personas le parecen más valiosas e importantes que los seres humanos que están por nacer. No digo si eso es bueno o es malo, si me gusta o no, que es otra discusión asociada eventualmente a si debiéramos tener otra Constitución; digo tan solo que eso es lo que hace la que tenemos: distinguir y otorgar un valor superior a la persona por sobre el ser humano que está por nacer.
 
Lo anterior es evidente si usted piensa que el constituyente, que es el legislador máximo de un Estado, se reservó para sí la protección de la vida de las personas, en tanto que delegó a normas de menor jerarquía la protección de la vida del que está por nacer. En cualquier organización sabemos que si la autoridad máxima se reserva para sí la gestión de una determinada materia, es porque ella es la más valiosa para esa organización. Uno puede, a partir de la asignación de las tareas a determinadas personas o instancias, saber cuál de esas tareas tiene más valor.
 
En segundo lugar, si la norma constitucional es superior a la norma legal, la protección de un bien jurídico dispensada por la Constitución debe aplicarse con preeminencia por sobre la protección de un bien jurídico dispensada por una ley. En palabras más simples, en caso de colisión entre bienes jurídicos protegidos constitucionalmente y otros protegidos legalmente, serán los primeros los que deberán imponerse. La vida constitucionalmente protegida es más valiosa que la legalmente protegida, conclusión forzosa que surge a partir de la jerarquía de las normas protectoras involucradas. Y en ello, por supuesto, no hay nada contrario a la Constitución.
 
En consecuencia, si todos los derechos constitucionalmente reconocidos a las personas – la vida, la libertad, la dignidad – son superiores a los derechos legales del que está por nacer, el proyecto de despenalización, que reconoce esto, no puede sino ser constitucional.
 
Finalmente, insisto en que la discusión filosófico-jurídica sobre estos temas puede estar abierta, pero si la circunscribimos a la constitucionalidad de este proyecto frente a esta Constitución, deberíamos esperar que el Tribunal Constitucional rechace los requerimientos y, de pasada, respete la voluntad mayoritaria de este país.